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法考答疑精选第十四期

2019-02-22 10:50 来源:法律教育网?#26469;?/a> 打印 收藏

  法律职业资格考试答疑精选,你问我答。一问一答,问题迎刃而解。

  【问】帮忙具体分析下假想防卫过当的情形。

  答:假想防卫永远不成立故意犯罪,如果有过失,成立过失犯罪,没有过失,则是意外事件。但是假想防卫有过当的情形,这种过当的情形不能叫防卫过当,对这种情形可以类推?#35270;茫?#21009;法对防卫过当的相关规定。举个例?#27704;?#24110;助理解,甲见乙鬼鬼祟祟的,以为乙是小偷,便上前将乙打到在地,致其轻伤,这个时候甲就是假想防卫,并没有过当的?#24418;?#21482;能认定过失轻伤(不成立犯罪)或意外事件。如果甲将乙打死,这个时候就是假想防卫过当的情形,甲对过当的这个结果完全可能是存在故意的,若存在故意,可认定?#36164;?#25925;意杀人,如果对过当?#24418;?#23384;在过失,那么就是过失的假想防卫过当。

  【问】自损?#24418;?#30340;教唆者不构成犯罪,那自损是跳楼自杀这种?#24418;?#25945;唆者也不构成犯罪么?

  答:对于不具有间接正犯性质的教唆、帮助自杀的?#24418;?#27431;美国家并非都不认定为犯罪(德国不认为犯罪,西班牙、意大利认为是犯罪),但我国的司法?#23548;?般作为情节较轻的故意杀人罪处理。中国人的自杀不是厌倦生活,更不是行使自由,而是因为不可遏制的愤怒,或者他知?#28010;?#30340;死会陷对手于不义。在西方,人们面对他人自杀会问“为什么”;在中国,人们更关注“谁逼他自杀”,“谁应该?#28304;?#36127;责”,故中国人的自杀不是一种主体性?#24418;?#22240;此,将教唆、帮助他人自杀的?#24418;?#35748;定为故意杀人罪具有一定的合理性,但如何从法律的角度解?#25512;?#22788;罚根据,还值得研究。参见张明楷:《刑法学?#32602;?#31532;五版),法律出版社2016年版,第851页;张明楷:《刑法的私?#21360;罚?#21271;京大学出版社2014年版第314-316页。在前书第761页注释[8]与后书?#26657;?#24352;明楷教授提出了各种论证的尝试,但?#28304;?#22312;疑问。在各种论述?#26657;?#36739;为合理的观点是:与故意伤害罪、过失致人重伤罪的?#24418;?#23545;象为“他人”不同,故意杀人罪与过失致人死亡罪的?#24418;?#23545;象是“人”,因而包括本人,而不限于“他人”。所以,自杀?#24418;?#31526;合故意杀人罪的构成要件,也具?#24418;?#27861;性(因此,人们可以制止他人的自杀?#24418;?#21482;是由于自杀者缺乏责任(如无期待可能性),才不以故意杀人罪论处。教唆、帮助他人自杀,就是教唆、帮助他人实施符合构成要件的违法?#24418;?#26681;据限制从属性的原理,对教唆、帮助自杀者,以故意杀人罪的共犯论处。

  【问?#32771;?#22240;交通事故将乙撞成重伤,但不致死,甲驾车逃逸,后丙驾?#24503;?#36807;此地时,因未注意观察,将躺在地上的乙压死。请问,甲乙构成故意犯罪吗?理由是什么?若甲、乙成立共同犯罪,甲、?#19994;男形?#22914;何定性?若甲、乙不成立共同犯罪,甲、乙?#21483;形指?#22914;何定性?

  答:交通肇事罪通常属于过失犯罪,二人以上共同实施过失犯罪的,不以共同犯罪论处,应当负刑事责任的按照他们所犯的罪分别处罚。甲的?#24418;?#25104;立交通肇事罪,?#35270;?#36867;逸致人死亡的法定刑。?#19994;男形?#36824;需看当时具体情况,是否具有通常性,如果在黑夜或雾霾天等不可能发现道路上有人,或者,前后车距离过近,甲把人撞到,乙紧急刹车仍然?#30740;形?#20154;撞死,这种情况不可避免,乙?#28304;?#19981;承担刑事责任。如果是大白天,一般人是可以看到道路上躺着个人的,但是由于?#24418;顺?#36895;过快,来不及刹车等原因,将受害者撞死的,成立交通肇事罪的基本犯。

  甲乙构成故意犯罪的前提,除非是甲丙事前商量好了要杀害乙,而制造一种交通肇事的假象,此时甲乙成立故意杀人罪,而且是共犯。

  另外,也有观点认为,甲肇事逃逸,不救助的?#24418;?#30002;的?#24418;?#36824;成立不作为的故意杀人罪,在此张明楷教授认为过失的基本犯+故意的加重犯,这一观点很难让人接受。而且一般的不作为的故意杀人罪以故意杀人罪论处,处死刑、无期、或者10年以上有期?#21483;蹋?#32780;交通肇事后不作为的故意杀人罪处7年以上有期?#21483;蹋?#32618;刑上不均衡。

  【问?#32771;?#24819;杀仇人乙,向乙开枪打中乙大腿,后甲对乙连开5枪均未打?#26657;子?#20110;气愤丢下枪走了。 对于甲的?#24418;?#22914;何认定。

  答:在区分?#27492;?#21644;中止,在理论上存在三种观点:

  ①主观?#25285;?#22312;?#24418;?#20154;看来,客观?#20064;?#23436;全不存在,要继续实施犯罪完全可?#26657;?#20294;基于本人的意愿放弃犯罪的是中止。客观?#20064;导?#19978;不存在,但?#24418;?#20154;误以为存在的,而停止犯罪,是?#27492;臁?/p>

  ②限定主观?#25285;?#21482;有基于悔悟、同情等感情、动机而放弃犯罪的,才是中止,此外都是?#27492;臁?/p>

  ③客观?#25285;?#26681;据社会的一般观念对没有?#20154;?#30340;原因进行客观评价,即一般人认为此种情况下不会放弃犯罪,而?#24418;?#20154;放弃的是中止,如果一般人认为在当时情景下已经无法继续犯罪的,?#24418;?#20154;也放弃犯罪的是?#27492;臁?/p>

  根据以上三种学?#25285;?#21487;能会得出不同结论,也可能会得出相同结论,就本案例来讲,个人更倾向于主观?#25285;?#22240;为甲主观上已经觉得自己不可能再杀死乙了,属于欲达目的而不能,成立?#27492;臁?/p>

  【问】提供被告提供借条复印件不应该是被告主张法律关?#24403;?#26356;承担举证责任,属于本证吗?

  答:本证是负担证明责?#25105;环教?#20379;的用于证明其主张的事实为真实的证据;反证是不负证明责任的一?#25945;?#20986;的用于证明对方主张的事实不真实的证据。本案中存在两个待证事实:一是战某向牟某借款的事实;二是牟某向战某借款事实。战某提供牟某书写的借条复印件可以证明牟某向战某借款的事实。但是该证据与战某向牟某借款事情无关,当然不符合证据关联性的要求,?#38405;?#26576;主张战某借款的事实而言,该借条不能成为证据。

  【问】乡镇可以制定法律规范的法律依据是什么?

  答:①法律规范,是国家制定或认可的关于人们如何?#24418;?#30340;命令、允许?#24466;?#27490;的一种规范。

  ②立法法第72条规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和?#23548;?#38656;要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地?#21483;?a title="法规" href="http://www.zqxau.tw/falvfagui/" target="_blank" class="bule" >法规。 设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和?#23548;?#38656;要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地?#21483;?#27861;规相抵触的前提下,可?#36828;?#22478;乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地?#21483;?#27861;规,法律对设区的市制定地?#21483;?#27861;规的事项另有规定的,从其规定。”可见,乡镇不能制定地?#21483;?#27861;规。

  立法法第7条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行?#26500;?#23478;立法权。”立法法第65条规定:“国务院根据宪法和法律,制定行政法规。”立法法第80条规定:“国务院各部、委员会、中国人民银?#23567;?#23457;计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。” 可见,乡镇不满足制定法律、行政法规或规章的制定主体资格,因而也不能制定法律、行政法规和规章。

  ③乡镇可以制定的是规范性文件,具有国家强制力。比如《辽阳?#34892;?#25919;机关制发规范性文件程序规定》第4条规定:“下?#34892;?#25919;机关有权制定规范性文件?#28023;?#19968;)?#23567;?#21439;(?#26657;?#21306;、乡(镇)人民政府;(二)?#23567;?#21439;(?#26657;?#21306;人民政府工作部门;(三)法律、法规授权可以制定规范性文件的组织。”

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